Por Fábio Gesser Leal
Ao tratar da Tutela Provisória, o Novo Código de Processo Civil assenta a probabilidade do direito como um dos requisitos para a concessão das Tutelas de Urgência e da Evidência. Aliás, diga-se, para a Tutela da Evidência, muito embora não haja menção expressa, depreende-se das hipóteses do art. 311 do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/15 a necessidade de uma "intensa" probabilidade do direito invocado. A probabilidade do direito pode ser, e ordinariamente é, reconhecida pela expressão "fumus boni iuris" ("fumaça do bom direito"), originária do latim. Ademais, existem aqueles que tratam o requisito da probabilidade do direito como sinônimo de plausibilidade e/ou verossimilhança; outros, porém, preferem uma diferenciação de grau entre aludidos vocábulos. Com efeito, pelo menos no campo prático, exibe-se mais apropriado não se aplicar distinção, na medida em que, ao fim e ao cabo, todos os termos (probabilidade, plausibilidade, verossimilhança) acabam por convergir a uma mesma função: identificar o provável. Em uma compreensão linguística, a "probabilidade" significa "qualidade do que é provável" (Dicionário Aurélio), "característica do que é provável" (Dicionário Houaiss). É justamente, pois, a significação consentânea a ser observada na probabilidade exigida para a outorga da Tutela Provisória. Nessa esteira, desvela-se correto entender que a probabilidade do direito relaciona-se à força que os elementos trazidos ao processo têm para formar no julgador a convicção de que algo, de forma quase certa, é ou pode ser. É vital atentar, no entanto, que esse "algo" deve ser resultado da conclusão de um exame dobrado. Realmente, a aferição da existência ou não da probabilidade do direito há que se dar em um duplo aspecto: probabilidade fática e probabilidade jurídica. O sopesamento da probabilidade do direito, assim sendo, deve ser bipartido, tendo o Juiz dois pontos a apreciar: os fatos, de um lado, e o direito incidente, do outro lado. Não em um exame de conflito, de competição, mas em uma análise de soma, de conciliação para a consolidação da probabilidade do direito. Na apuração da probabilidade fática, diante dos elementos existentes no feito, impõe-se buscar responder à seguinte pergunta: é provável que efetivamente tenham ocorrido ou estejam a ocorrer os fatos alegados pelo requerente? A sua vez, na apuração da probabilidade jurídica (que também se pode nominar uma probabilidade do direito em sentido estrito), diante do arcabouço do Direito vigente, impõe-se um exame mental de subsunção para responder à seguinte indagação: é provável que na situação fática tratada o Direito incida em favor do requerente, de modo que este seja, ao final, o vencedor? Respondidas positivamente as indagações, configurada estará a probabilidade fático-jurídica inerente ao caso, isto é, a probabilidade do direito imprescindível ao deferimento da Tutela Provisória.
Ao tratar da Tutela Provisória, o Novo Código de Processo Civil assenta a probabilidade do direito como um dos requisitos para a concessão das Tutelas de Urgência e da Evidência. Aliás, diga-se, para a Tutela da Evidência, muito embora não haja menção expressa, depreende-se das hipóteses do art. 311 do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/15 a necessidade de uma "intensa" probabilidade do direito invocado. A probabilidade do direito pode ser, e ordinariamente é, reconhecida pela expressão "fumus boni iuris" ("fumaça do bom direito"), originária do latim. Ademais, existem aqueles que tratam o requisito da probabilidade do direito como sinônimo de plausibilidade e/ou verossimilhança; outros, porém, preferem uma diferenciação de grau entre aludidos vocábulos. Com efeito, pelo menos no campo prático, exibe-se mais apropriado não se aplicar distinção, na medida em que, ao fim e ao cabo, todos os termos (probabilidade, plausibilidade, verossimilhança) acabam por convergir a uma mesma função: identificar o provável. Em uma compreensão linguística, a "probabilidade" significa "qualidade do que é provável" (Dicionário Aurélio), "característica do que é provável" (Dicionário Houaiss). É justamente, pois, a significação consentânea a ser observada na probabilidade exigida para a outorga da Tutela Provisória. Nessa esteira, desvela-se correto entender que a probabilidade do direito relaciona-se à força que os elementos trazidos ao processo têm para formar no julgador a convicção de que algo, de forma quase certa, é ou pode ser. É vital atentar, no entanto, que esse "algo" deve ser resultado da conclusão de um exame dobrado. Realmente, a aferição da existência ou não da probabilidade do direito há que se dar em um duplo aspecto: probabilidade fática e probabilidade jurídica. O sopesamento da probabilidade do direito, assim sendo, deve ser bipartido, tendo o Juiz dois pontos a apreciar: os fatos, de um lado, e o direito incidente, do outro lado. Não em um exame de conflito, de competição, mas em uma análise de soma, de conciliação para a consolidação da probabilidade do direito. Na apuração da probabilidade fática, diante dos elementos existentes no feito, impõe-se buscar responder à seguinte pergunta: é provável que efetivamente tenham ocorrido ou estejam a ocorrer os fatos alegados pelo requerente? A sua vez, na apuração da probabilidade jurídica (que também se pode nominar uma probabilidade do direito em sentido estrito), diante do arcabouço do Direito vigente, impõe-se um exame mental de subsunção para responder à seguinte indagação: é provável que na situação fática tratada o Direito incida em favor do requerente, de modo que este seja, ao final, o vencedor? Respondidas positivamente as indagações, configurada estará a probabilidade fático-jurídica inerente ao caso, isto é, a probabilidade do direito imprescindível ao deferimento da Tutela Provisória.
Como citar este texto:
LEAL, Fábio Gesser. Tutela Provisória: o duplo aspecto da probabilidade do direito. Recinto do Direito [blog]. Braço do
Norte/SC, set. 2017. Seção Direito Processual Civil. Disponível em: <https://recintododireito.blogspot.com.br/2017/09/tutela-provisoria-o-duplo-aspecto-da.html>.
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