O período de prisão provisória deve ser contabilizado para o cálculo da prescrição?

Por Fábio Gesser Leal

Durante a persecução penal, casos há em que se revela imprescindível a decretação ou manutenção da privação de liberdade do apontado autor do fato. São situações em que a configuração do “fumus comissi delict” (fumaça da prática do delito) e do “periculum libertatis” (perigo da liberdade) faz da prisão provisória (também denominada prisão cautelar, prisão sem pena ou prisão processual) medida excepcionalmente necessária, de sorte que o interesse maior da sociedade sobrepõe-se ao estado de liberdade do investigado ou réu. E assim é que, observados os ditames constitucionais (art. 5º, LXI a LXVI, da Constituição Federal de 1988 – CF/88) e presentes os requisitos legais (arts. 301 e 302 do Código de Processo Penal – CPP [na prisão em flagrante]; arts. 282, § 6º, 311, 312 e 313 do CPP [na prisão preventiva]; art. 1º da Lei n. 7.960/89 [na prisão temporária]), promove-se cautelarmente a retirada do agente do convívio social, sem que isso possa ser reputado como ofensa ao princípio da presunção de inocência (para alguns, princípio da presunção de não-culpabilidade [art. 5º, LVII, da CF/88]). Frise-se que o Pretório Excelso já assentou e reiterou que a prisão provisória é compatível com a CF/88 (HC 68726, Rel.  Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, j. 28/06/1991; HC 99832, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 17/11/2009). Nessa medida, em havendo posterior condenação, o período cumprido de prisão provisória deverá ser descontado do total da pena imposta, a teor do que dispõe o art. 42 do Código Penal – CP. Trata-se da aplicação do instituto da detração. Anote-se, ademais, que a partir do advento da Lei n. 12.736/12, modificadora da redação do art. 387 do CPP, introduziu-se no ordenamento brasileiro expressa autorização para computar a detração na fixação do regime inicial de cumprimento da pena. Ou seja, o lapso de prisão provisória deverá ser levado em conta pelo julgador, leia-se, descontado, para o estabelecimento na sentença condenatória do regime inicial de resgate da reprimenda, observando-se, por evidente, as regras do art. 33 do CP e demais normas relacionadas à temática. Mas, para além do desconto no total de prisão definitivamente irrogada, evitando-se duplo cumprimento de pena pelo mesmo fato, e de sua consideração, no momento da prolação sentença, para a fixação do regime inicial prisional, a fim de garantir imediatamente o justo regime e benefícios inerentes, a detração pode influenciar a apuração da prescrição penal? O período de prisão provisória deve ser contabilizado para o cálculo da prescrição? A resposta é negativa. É pacífica a orientação dos Tribunais Superiores no sentido de que a prisão provisória não deve ser contabilizada na definição da pena parâmetro para a apuração do prazo de prescrição da pretensão executória ou da pretensão punitiva depois do trânsito em julgado para a acusação (art. 109 e SS. do CP). De fato, “O tempo de prisão provisória não pode ser computado para efeito da prescrição, mas tão-somente para o cálculo de liquidação da Pena. O artigo 113 do Código Penal, por não comportar interpretação extensiva nem analógica, restringe-se aos casos de evasão e de revogação do livramento condicional” (STF, RHC 85026, Rel.  Min. EROS GRAU, Primeira Turma, j. 26/04/2005). Em igual caminho, dentre outros: STF, HC 96287, Rel.  Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, j. 31/03/2009; STJ, AgRg no REsp 1474294/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j. 02/10/2014; STJ, HC 400.704/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 22/08/2017.  Isso posto, em que pese não se negue que reprimenda cumprida é reprimenda extinta, sob pena de se incidir em inaceitável “bis in idem” (repetição sobre o mesmo), o período de cumprimento de pena provisória não altera o cálculo da prescrição, a qual deve ser, neste caso, definida com base no total da condenação.

Como citar este texto:

LEAL, Fábio Gesser. O período de prisão provisória deve ser contabilizado para o cálculo da prescrição? Recinto do Direito [blog]. Braço do Norte/SC, out. 2017. Seção Direito Penal. Disponível em: <https://recintododireito.blogspot.com.br/2017/10/o-periodo-de-prisao-provisoria-deve-ser.html>. Acesso em: